Der BGH (Urteil vom 03.07.2020 – VII ZR 144/19) hat entschieden, dass kein Vertrag zustande kommt, wenn der Bieter einen geänderten Zuschlag nicht bedingungslos annimmt.

Sachverhalt

Die ausschreibende Behörde hat in dem Zuschlagsschreiben an den Bieter die Bauzeit um ca. zwei Monate nach hinten verschoben. Der Bieter teilt mit, dass der gewünschte Realisierungszeitraum derzeit nicht bestätigt werden könne und meldet zugleich Mehrkosten infolge der verspäteten Vergabe und den damit verbundenen geänderten Ausführungsfristen an. Die Vergabestelle hebt das Vergabeverfahren auf und erteilt über denselben Bauabschnitt – aber unter Wegfall der Leitplanken und Veränderung des Straßenaufbaus – in einem neuen Vergabeverfahren einem Drittunternehmer den Zuschlag.

Der (Erst-)Bieter verlangt unter anderem Feststellung, dass ein Vertrag zustande gekommen ist, hilfsweise Schadensersatz wegen der Aufhebung der Ausschreibung.

Entscheidung und Praxishinweis

Ein Vertrag ist nicht zustande gekommen. Der „modifizierte Zuschlag“ der Vergabestelle enthielt ausdrückliche Erklärungen zur Anpassung der Bauzeit. Dies stellt ein neues Angebot dar. Der Bieter hat dieses Angebot nicht angenommen. Es gab insoweit zu keiner Zeit zwei übereinstimmende Willenserklärungen über die wesentlichen Vertragsbestandteile.

Ein Schadensersatzanspruch in Höhe des entgangenen Gewinns besteht nicht. Die neue Ausschreibung erfolgte – wegen der fehlenden Schutzplanken und des veränderten Straßenaufbaus – unter grundlegender Änderung der Vergabeunterlagen und war damit auf einen anderen Vertrag gerichtet gewesen.

Die Vertragsparteien sollten stets genau prüfen, ob ein Zuschlag (=Vertragsschluss) oder ein „modifizierter Zuschlag“ vorliegt, der vom Bieter angenommen werden muss. Grundsätzlich kann ein Zuschlag selbst dann zu den angebotenen Fristen erfolgen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Das gilt jedenfalls, wenn der Zuschlag erfolgt, ohne dass er ausdrückliche Erklärungen zur Anpassung der vorgesehenen Regelungen zur Bauzeit oder zur hiervon abhängigen Vergütung enthält.