Der BGH (Urteil vom 30.01.2020 – VII ZR 33/19) hat die lange umstrittene Frage entschieden, welchen Inhalt der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB hat und wie er zu bemessen ist.
Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Annahmeverzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung. Nach dem BGH kommt es darauf an, welche Anteile der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich Wagnis, Gewinn und allgemeine Geschäftskosten auf die vom Unternehmer während des Annahmeverzugs unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallen.
Der Auftragnehmer muss – voraussichtlich anhand der Auftragskalkulation – eine Zuordnung der vereinbarten Vergütung zu den unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmitteln vornehmen. Und darlegen, welche Vergütung der Unternehmer mit diesen Produktionsmitteln während des Annahmeverzugs erwirtschaftet hätte.
Hiervon ist dasjenige, was der Unternehmer infolge des Annahmeverzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann abzuziehen. Mit Blick auf den anderweitigen Erwerb geht es allein darum ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig – produktiv – eingesetzt hat oder einsetzen konnte. Ob die anderweitige Einsatzmöglichkeit (wie bei einer Kündigung nach § 648 S. 2 BGB) auf einem “echten Füllauftrag” beruht, kommt es nicht an. Die Darlegungs- und Beweislast trägt der Unternehmer. Erleichterungen ergeben sich aber aus der Möglichkeit der Schätzung durch das Gericht nach § 287 ZPO.
